Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesine göre; eşlerden birinin zinada bulunması halinde, diğer eş boşanma davası açabilir. Söz konusu davayı açmak hak düşürücü sürelere bağlanmıştır. Buna göre, davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve herhâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Ayrıca Kanun affeden tarafın dava hakkı olmadığını da hüküm altına almaktadır.
Zina sebebiyle boşanma davası açılabilmesi birtakım koşulların varlığına bağlıdır. Bu koşullardan ilki, hukuken geçerli bir evliliğin varlığı şartıdır. Örneğin nişanlılık döneminde üçüncü kişi ile cinsel ilişki kurulması halinde veya evlilik birliği olmadan bir arada yaşanılan ilişkilerde hukuken geçerli bir evlilik olmadığından zina sebebiyle boşanma davası açılması mümkün değildir. Zina sebebiyle boşanma davası açılabilmesinin ikinci koşulu ise eşlerden birinin evliliğin devamı sırasında üçüncü kişi ile cinsel ilişkide bulunmasıdır. Üçüncü kişinin cinsiyetine ilişkin kanunda bir belirlilik yoktur. Yargıtay eski tarihli kararlarında homoseksüel ilişkinin haysiyetsiz hayat sürme sebebiyle boşanma kararına konu oluşturacağı yönünde hüküm kurmakta iken yeni tarihli kararlarında görüş değişikliğine gitmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 17.01.2017 tarihli, 2016/6730 Esas No’lu ve 2017/565 Karar sayılı kararında; davalı erkeğin başka bir erkekle cinsel ilişkisi hususunda zina sebebiyle boşanma kararı veren İzmir 16. Aile Mahkemesi’nin 17/12/2015 tarih 2014/495 Esas 2015/844 Karar sayılı kararını onamış ve homoseksüel ilişkinin zina sebebiyle boşanma davasının konusu olacağı yönünde karar vermiştir.[1]
Zina sebebiyle boşanma davası açılabilmesinin bir diğer koşulu, zina eyleminde bulunan eşin, bu eylemi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir. Eşin zina eylemini gerçekleştirirken ayırt etme gücü bulunmalıdır ve ayırt etme gücünü kendi isteyerek de kaybetmemiş olmalıdır. Örneğin kendi isteği ile alkol veya uyuşturucu madde alma sonrasında üçüncü bir kişi ile cinsel ilişkiye giren eşin kusurunun olmadığı ileri sürülemeyecektir. Ancak eşin habersiz alkol veya uyuşturucu madde alması, cinsel saldırıya uğraması, şiddet görmesi gibi durumlarda eşin iradi hareket ettiğinden bahsedilemeyeceğinden kendisine kusur yüklenemeyecektir.[2]
Son olarak, zina sebebiyle boşanma davasını açmaya hakkı olan eş, boşanma sebebini öğrenmesinden itibaren altı ay ve her hâlükârda beş yıl içinde zina sebebiyle boşanma davası açmalıdır. Bu süreler, daha önce de ifade edildiği üzere, hak düşürücü sürelerdir.
Ayrıca, Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesinde boşanma davası açma hakkını ortadan kaldıran bir koşul olarak af düzenlemesine yer verilmektedir. Ancak Kanun konuya ilişkin detaylı bir düzenlemeyi ihtiva etmemektedir. Bu çerçevede, af, herhangi bir şekil şartına tabi olmayıp sözlü veya yazılı olabilir. Keza af, açık veya örtülü bir şekilde yapılabilir. Daha açık bir ifade ile, evlilik birliği devam eder iken, eşlerden birinin zina gerçekleştirmesi durumunda diğer eşin bu durumu affettiğini açık ve yazılı bir şekilde beyan etmesi veya davranışlarının bu yönde olması arasında hukuken bir fark yoktur.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 28.12.2011 tarihli, 2011/1886 Esas No’lu ve 2011/23841 Karar sayılı kararında; eşin farklı tarihlerde diğer eşe attığı mesajların içeriği incelendiğinde eşin diğer eşi affettiği anlaşıldığından affeden tarafın dava hakkının bulunmayacağı hususunu belirterek affın mesajlaşmada eşini sevdiğini, özlediğini belirtmek gibi aşıkane konuşmalar şeklinde örtülü hareketlerle de ifade edilebileceği hususunu vurgu yapmıştır.[3]
Zina sebebiyle boşanma davasında zina olgusuna dayanan eşin zina fiilini ispatlaması gerekirken, zina eyleminin varlığını kabul edip davacı eşin kendisini affettiğini ileri süren davalı eş de davacının kendisini affettiğini ispatlaması gerekmektedir.[4] Davalı eş, affedildiğini her türlü delille ispat edilebilir. Doktrinde müşterek hayata devam etmek, müşterek çocuklar sebebiyle aile konutunu terk etmemek gibi durumların mutlaka af anlamına gelmediği, eşlerin aynı evde yaşamasının yanında karı koca hayatı sürmeye devam etmesi, birlikte çekilen fotoğrafları sosyal medya aracılığı ile paylaşması, cinsel hayatlarının devamı, beraber seyahate çıkmaları gibi diğer eşin affettiğine işaret eden emarelerin de bulunması gerektiği ifade edilmektedir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 11.10.2017 tarihli, 2016/13152 Esas No’lu ve 2017/10906 Karar sayılı kararında; “Affın kabul edilebilmesi için affı gösterir fiili bir tutum ve davranışın gerçekleşmiş olması gerekmekte olup ayrıca af olgusunu iddia edenin bunu somut delillerle kanıtlaması gerekir” ifadelerine yer vererek davanın taraflarının çocukları için bir araya gelmesinin aldatan tarafın affedildiğine ilişkin delil olarak kabul edilemeyeceğine kanaat getirmiştir.[5]
[1] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 17.01.2017 tarihli, 2016/6730 Esas No’lu ve 2017/565 Karar sayılı kararı.
[2] Dikici Çelik, B., & Önder, M. F. (2023). TÜRK HUKUKUNDA ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA DAVASI AÇISINDAN AF. Uygulamalı Sosyal Bilimler Ve Güzel Sanatlar Dergisi, 5(12), s. 107.
[3] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 28.12.2011 tarihli, 2011/1886 Esas No’lu ve 2011/23841 Karar sayılı kararı.
[4] Dikici Çelik, B., & Önder, M. F. (2023). TÜRK HUKUKUNDA ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA DAVASI AÇISINDAN AF. Uygulamalı Sosyal Bilimler Ve Güzel Sanatlar Dergisi, 5(12), s. 109.
[5] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 11.10.2017 tarihli, 2016/13152 Esas No’lu ve 2017/10906 Karar sayılı kararı.