Özellikle yabancılık unsuru taşıyan evliliklerin sona ermesiyle karşımıza çıkan uluslararası çocuk kaçırma ve çocukların iadesi sorunu, yalnızca tek bir devletin hukukunun uygulama alanına girmediğinden bu konuda uluslararası sözleşmeler yoluyla düzenlemeler yapılmıştır.

1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme, uluslararası çocuk kaçırma ve kaçırılan çocukların iadesine ilişkin düzenlemeleri ihtiva etmektedir. Sözleşme ile amaçlanan; çocuğun üstün menfaatini gözetmek kaydıyla mutad mesken ülkesinden hukuka aykırı bir biçimde kaçırılan ya da alıkonulan çocuğun mutad mesken ülkesine iadesinin sağlanmasıdır.

1980 tarihli Sözleşme uyarınca öncelikle açığa kavuşturulması gereken husus, uluslararası çocuk kaçırma kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Uluslararası çocuk kaçırma, çocuk üzerinde koruma veyahut ziyaret hakkına sahip bir kimsenin çocuğu haksız olarak mutad mesken ülkesi dışındaki bir ülkeye götürmesi veya burada alıkoymasıdır. Belirtmek gerekir ki 1980 tarihli Sözleşmenin uygulama alanı bulabilmesi için çocuğun mutad mesken ülkesinin de kaçırıldığı veya alıkonduğu ülkenin de Sözleşmeye taraf devlet olması gerekmektedir. Ayrıca Sözleşme uluslararası çocuk kaçırma durumlarına ilişkin olarak yalnızca idari alanda iade usulüne ilişkin düzenlemeler getirmekte olup adli süreçlere ilişkin herhangi bir hükmü haiz değildir. Diğer bir ifadeyle uluslararası çocuk kaçırma durumlarında adli süreç sözleşmeye taraf devletin iç hukukuna bırakılmıştır.

Sözleşme uyarınca belirsizlik barındıran mutad mesken kavramının da açığa kavuşturulması gerekmektedir. Ancak, öğretide mutad meskenin ne olduğu konusunda bir tanım mevcut değildir. İkametgahtan farklı olarak mutad mesken bir kimsenin sürekli olarak kalmak niyetiyle oturduğu yer değildir. Uzun süre kalma niyeti olmasa dahi bir yer bir kimsenin mutad meskeni olabilir. Dolayısıyla mutad mesken fiili bir durumu ifade etmektedir.

Belirtmek gerekir ki 1980 tarihli Sözleşme bir adli yardım sözleşmesidir. Daha açık bir ifadeyle; sözleşme, taraf devletlere iade prosedürünü yerine getirmek amacıyla bir merkezi makam tayin etme yükümlülüğü yükleyerek iadenin en kısa sürede ve uluslararası iş birliğine dayanılarak gerçekleştirilmesini öngörmektedir. Sözleşme tanıma ve tenfiz sözleşmesi olmadığından sözleşme kapsamında vesayet ve velayet gibi hakların tanınması ve tenfizine gerek yoktur. Konuya ilişkin olarak Yargıtay 2. Hukuk Dairesi bir kararında şu yönde hüküm tesis etmiştir;

Sözleşmeye göre çocuğun mutad meskeninin bulunduğu ülkeye iade edilmesi için, önceden mutad meskenin bulunduğu ülke makamlarından alınmış velayete veya kişisel ilişki kurma hakkına dair bir kararın varlığı gerekmediği gibi böyle bir kararın mevcut olması durumunda, bunun çocuğun haksız olarak götürüldüğü veya alıkonulduğu devlette tanınması veya tenfiz edilmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır.[1]

Ayrıca Sözleşme koruma hakkını da düzenlemektedir. Çocuğun velayet hakkından farklı olarak ancak velayet hakkını da kapsayacak biçimde düzenlenen koruma hakkı, çocuğun ikamet edeceği yeri belirleme imkânı da tanımaktadır. Sözleşmenin 5. Maddesine göre; “Koruma Hakkı” çocuğun şahsının bakımı hakkını ve özellikle ikamet yerinin tespiti hakkını ihtiva eder. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, koruma hakkını devletlerin pozitif yükümlülükleri kapsamında değerlendirmekte olup Mahkemeye intikal eden uyuşmazlıklar genellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesinde öngörülen Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı kapsamında çözümlenmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi verdiği kararlarda 1980 tarihli Sözleşmeye taraf devletlerin çocukların iadesi prosedürünü en kısa sürede ve uluslararası iş birliğini gözeterek yerine getirme yükümlülüğüne vurgu yapmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Iglesias Gill ve A.U.I. v. İspanya kararında başvuran, İspanyol idari makamlarının, babasının Amerika Birleşik Devletleri’ne götürdüğü müşterek çocuklarının velayetinin başvurucuya verilmesine ilişkin adli kararları yerine getirme konusunda iadeyi sağlayıcı işlemleri yapmadıklarını iddia etmiştir. Başvuran özellikle, yetkililerin kaçırılma şikâyeti ile ilgili olarak tedbir almada gayret göstermediğini iddia etmiştir. Mahkeme de kararında, İspanya idari makamlarının çocuğun iadesine yönelik tedbirleri almakta yetersiz kaldığını ve aile yaşamına saygı hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.

Mahkeme, kararında yetkililerin çocuğun annesine geri dönüşünü sağlamak için 25 Ekim 1980 tarihli La Haye Sözleşmesinin ilgili hükümlerinde öngörülen uygun önlemlerin uygulamaya koyulduğunu gözlemlendiğini ifade etmekle birlikte, başvuran ve çocuğu lehine alınan kararların uygulanmasını sağlamak için hiçbir önlem alınmadığı için bir hak ihlalinin oluştuğu kanaatine vardığını ifade etmiştir. Yani hak ihlaline gerekçe gösterilen durum, İspanya yetkili makamlarının adli kararların icrası noktasında üzerlerine düşen vazifeyi aksatmaları olarak ifade edilmiştir.[2]

İç hukukumuzda 1980 Tarihli Sözleşme doğrultusunda 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun çıkarılmıştır. Söz konusu Kanun uyarınca uluslararası çocuk kaçırma durumlarında idari prosedürü işletmekle görevli merkezi makam Adalet Bakanlığıdır. Türkiye’den Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine Mahkeme’nin verdiği kararlara baktığımızda ise iade süreçlerinde Türk makamlarının gerekli özeni göstermediklerine vurgu yapılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Övüş v. Türkiye kararında, Almanya’da yaşayan başvurucunun, Türkiye’de yaşayan eşi tarafından açılan boşanma davasından haberdar edilmemesinden dolayı Sözleşme’nin 6.maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ifade etmiştir. Yine aynı kararda Mahkeme, ulusal makamların hiç değilse başvurucunun çocuklarıyla temas kurmasına imkân verecek şekilde ziyaret hakkına saygı gösterilmesi için yeterli çabayı sarf etmesi gerektiğini belirterek somut olayda AİHS’nin 8.maddesiyle güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlalinin olduğu kanaatine varmıştır.[3]

Çocuğun mutad mesken ülkesinden başka bir ülkeye haksız biçimde götürülmesi veya alıkonması durumunda kural mutad mesken ülkesine en kısa sürede iade edilmesi olmakla birlikte çocuğun yüksek yararının gerektirdiği kimi durumlarda yer değiştirme haksız dahi olsa çocuğun iadesi talebi yetkili merkezi makamlarca reddedilebilir.

1980 tarihli Sözleşme uyarınca, yetkili makamlar geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tespit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir. Türk mahkemelerinin Sözleşmenin bu maddesiyle ilgili verilen kararlarında ise, iadeden kaçınmayı gerektirecek vahim bir tehlikenin varlığı aranmaktadır. Tahammül edilemez riskin varlığı yorumlanırken, söz konusu tehlikenin, şüpheden uzak şekilde, uzman kişilerce belgelenen kesin bulgulara dayanması aranmaktadır.[4]

Sonuç olarak, haksız bir şekilde yer değiştirme veya alıkoyma yoluyla gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakıalarında Sözleşmeye taraf devletler iade prosedürü kapsamında en kısa sürede ve çocuğun üstün menfaatini gözeterek iade işlemini gerçekleştirmelidir. 1980 tarihli Sözleşmeyle öngörülen iade prosedürünü gereği gibi yerine getirmeyen taraf devletler, kendisine Sözleşmeyle yüklenmiş bulunan pozitif yükümlülüklerine aykırı hareket etmiş olacaktır.

KAYNAKÇA

Özdemir, F. B. (2019). Uluslararası çocuk kaçırma ve kaçırılan çocukların iadesi. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 25(2), 1164-1189.

1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme VE İlgili Mevzuat

[1] Özdemir, F. B. (2019). Uluslararası çocuk kaçırma ve kaçırılan çocukların iadesi. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 25(2), 1164-1189.

[2] Özdemir, F. B. (2019). Uluslararası çocuk kaçırma ve kaçırılan çocukların iadesi. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 25(2), 1164-1189.

[3] Özdemir, F. B. (2019). Uluslararası çocuk kaçırma ve kaçırılan çocukların iadesi. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 25(2), 1164-1189.

[4] Özdemir, F. B. (2019). Uluslararası çocuk kaçırma ve kaçırılan çocukların iadesi. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 25(2), 1164-1189.