Teknolojik alandaki gelişmelerle birlikte ticari hayat, fiziki mekanlarda sürdürülür olmaktan çıkıp dijital ortamlarda da yerini almıştır. Böylece değişen yalnızca alışveriş biçimi olmamış aynı zamanda rekabet ortamı da farklılaşmaya başlamıştır.  Öyle ki teknoloji, müteşebbislere piyasanın diğer aktörleri hakkında veri toplama, bu verileri işleme ve işlenilen bu veriler doğrultusunda maksimum faydayı verecek kararları alma imkânı yaratmıştır. Teşebbüsler elde ettikleri verilere dayalı algoritmalar geliştirmek suretiyle satış yöntemleri ve satış fiyatlarını belirlemektedir. Diğer bir deyişle, ticaretin dijitalleşmesiyle birlikte daha hızlı ve daha ekonomik bir şekilde piyasanın anlık durumunun analiz edilmesi ve değişen koşullara göre yeni kararlar alınması kolaylaşmıştır.

Algoritmalar birbirini takip eden aynı komutlardan oluşur ve bu komutlar bir bilgisayar aracılığıyla belirli bir işin yapılması görevini yerine getirir. Firmalar ise teknolojik gelişmelerden yararlanmak suretiyle piyasadaki arz ve talep doğrultusunda karlılıklarını maksimize edecek optimal fiyatı belirlemek amacıyla söz konusu algoritmaları, adeta kar maksimizasyon aracı olarak kullanırlar. Firmalar aynı zamanda algoritmalar aracılığıyla ürünlerini de geliştirebilirler. Örneğin, E-ticaret siteleri tüketicilerin geçmiş alışveriş bilgilerini ve ziyaret ettikleri sayfa bilgilerini kullanmak suretiyle tüketicilere kullanıcıya özgü alışveriş tavsiyesinde bulunmaktadır ve böylece online olarak bir yazıcı satın alan kullanıcı, yazıcısına uygun bir kartuş arama zahmetinden kurtulacaktır.[1]

4054 Sayılı Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun’un 4. Maddesi uyarınca; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. Söz konusu hükümle amaçlanan teşebbüslerin birbirinden bağımsız şekilde hareket edebilmesini sağlamaktır.

Rekabet hukukunda teşebbüslerin birbirleriyle anlaşması, yalnızca belirli bir şekilde hareket etmek biçiminde irade uyuşmasının varlığına bağlıdır. Rekabete aykırı anlaşma için herhangi bir şekil şartı da mevcut değildir. Teşebbüsler arasında bir anlaşmanın varlığının ispat edilemediği durumlarda uyumlu eylem karinesinin olup olmadığına da bakmak gerekmektedir. Rekabet Kurulu 26.7.2007 tarih ve 07-62/742-269 sayılı Hürriyet Gazete kararında, bir fiilin uyumlu eylem olarak nitelenebilmesi için (i) taraflar arasında genellikle sözlü ya da yazılı şekilde ifade edilen toplantılar, tartışmalar, bilgi değişimi veya araştırmaları içeren olumlu temasların olması, (ii) bu temasın pazar davranışını etkileme ve özellikle bir teşebbüsün gelecekteki rekabetçi davranışının belirsizliğinin önceden ortan kaldırma amacı taşıması, (iii) ilgili teşebbüslerin ticari davranışlarını, tam olarak rekabetçi etkiler tarafından belirlenmeyecek bir şekilde oluşturma ya da değiştirme etkisi olması gerektiğini ve önemli olan hususun teşebbüslerin, rakiplerinin gelecekteki davranışlarını öğrenmeleri ve pazardaki belirsizliğin ortadan kaldırılması olduğunu ifade etmiştir.[2]

Teşebbüslerin piyasa fiyatının üzerinde bir fiyat belirlemek amacıyla koordinasyonlu bir biçimde hareket etmeleri halinde ise danışıklı ilişki söz konusudur. Danışıklı ilişki bir anlaşmaya dayanarak kurulabilir veya herhangi bir anlaşma ve iletişim olmaksızın gizli danışıklı ilişki şeklinde de tesis edilebilir. Belirtmek gerekir ki 4054 Sayılı Kanun’da gizli danışıklı ilişki yasaklanmamıştır. Ancak bu demek değildir ki gizli danışıklı ilişki meşru bir zemine sahiptir.

Belirtmek gerekir ki algoritmalar kullanım biçimlerine göre rekabeti arttırıcı veya rekabete aykırı biçimde kullanılabilirler. Dolayısıyla algoritmalar yoluyla tüketici refahını arttırmak mümkün olduğu gibi piyasa fiyatının üzerinde fiyat belirlenmesi suretiyle kurulan gizli danışıklı ilişki yoluyla rekabete aykırı hareket etmek de mümkündür.

Rekabet karşıtı anlaşmanın algoritmalar aracılığıyla uygulandığı bir piyasada anlaşmanın tarafı olan aktörler 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi uyarınca rekabete aykırı hareket etmiş olurlar. Teşebbüsler algoritmalar aracılığıyla hukuka aykırı bir biçimde fiyatı yükselterek arzı azaltabilir, fiyat belirleyebilir veya pazar paylaşımı yapabilir. Tüm bu faaliyetlerde rekabeti engellemek suretiyle kar maksimizasyonunu sağlamak temel amaçtır.  Ayrıca algoritmalar, anlaşmaya taraf aktörlerin anlaşmaya aykırı hareket edip etmediğini kolaylıkla saptayabilmenin yanı sıra hızlı bir şekilde misilleme yapılmasına da olanak tanımaktadır.

Rekabet Kurulu, algoritmalar aracılığıyla uygulanan rekabet karşıtı anlaşmalara ilişkin henüz bir karar vermemiştir. Ancak Amerika Birleşik Devletleri’nde David Topkins tarafından yönetilen bir teşebbüs hakkında verilmiş bir karar mevcuttur. Davanın konusunu David Topkins tarafından yönetilen teşebbüsün kullandığı algoritma tabanlı bir bilgisayar programı oluşturmaktadır. Söz konusu program, rakip fiyatları toplamakta ve satıcı tarafından belirlenen kurallar çerçevesinde Amazon’da satılan posterlerin fiyatını belirlemektedir. David Topkins ve rakipleri, Amazon’da satılan bazı posterlerin fiyatını yükseltme konusunda anlaşmış ve rekabet karşıtı bu anlaşmayı uygulamak için, posterlerin fiyatındaki değişikliği koordine edebilen belirli bir fiyatlama algoritması kullanmıştır83. Söz konusu algoritma, fiyat koordinasyonunu sağlamak için rakiplerin fiyat bilgilerini toplamakta ve fiyatı belirlemektedir. Bu sayede piyasadaki fiyat dengesi rekabetçi fiyatın üzerinde belirlenmiştir. Dava sonucunda, David Topkins suçlamayı kabul etmiş ve dosya kapanmıştır.[3]

Burada önemle vurgulamak gerekir ki rekabet karşıtı anlaşmanın hangi araç vasıtasıyla uygulandığının 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesine aykırılık teşkil etmesi bakımından bir önemi yoktur. Karardan da anlaşıldığı üzere yalnızca insan eliyle yürütülen rekabet karşıtı anlaşmalar değil algoritmalar gibi araçlar vasıtasıyla yürütülen rekabet karşıtı anlaşmalar da 4. Maddeye aykırılık teşkil etmektedir. Diğer bir ifadeyle, rekabet karşıtı bir anlaşmanın uygulayıcısı olarak kullanılan algoritmalar burada insan iradesinin bir sonucu olarak faaliyet göstermektedir. Dolayısıyla her ne kadar rekabete aykırı anlaşmanın uygulayıcısı bir algoritma olsa da buna ilişkin irade insana aittir. Bu sebeple rekabete aykırı anlaşma sonuçlarını doğuracaktır.

Üzerinde durulması gereken bir diğer nokta rekabete aykırı anlaşmaya yönelik herhangi bir insan iradesi bulunmamasına rağmen bağımsız karar verebilen algoritmaların rekabete aykırı hareket etmesi halinde işletmelerin sorumluluğunun doğup doğmayacağıdır. Her ne kadar öz öğrenimli bir algoritma rekabete aykırı hareket ettiğinde buna yönelik bir insan iradesine dayanmıyor olsa da işletmelerin algoritmanın bu özelliğini göz önünde bulundurarak rekabete aykırı sonucu engellemek için lazım olan tüm tedbirleri alması gerekir. Aksi halde işletmelerin rekabet hukukuna aykırılık sebebiyle sorumluluğu söz konusu olabilir.

KAYNAKÇA

Doğan, Algoritma ve Rekabet Hukuku: 4. Madde İhlallerinin Dijital Görünümleri, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017/2, s.389-433

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve İlgili Mevzuat

[1] Doğan, Algoritma ve Rekabet Hukuku: 4. Madde İhlallerinin Dijital Görünümleri, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017/2, s.389-433

[2] Doğan, Algoritma ve Rekabet Hukuku: 4. Madde İhlallerinin Dijital Görünümleri, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017/2, s.389-433

[3] Doğan, Algoritma ve Rekabet Hukuku: 4. Madde İhlallerinin Dijital Görünümleri, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017/2, s.389-433