1. TÜRK HUKUKUNDA BOŞANMA USULÜ VE ORTAYA ÇIKAN SORUNLAR
    1. 1 BOŞANMA KONUSUNDA MAHKEMELER TEK YETKİLİ MAKAMDIR.

Türk hukukunda, kanunda belirtilen sebeplerin varlığı halinde yalnızca hâkimin vereceği kararla boşanma kabul edilmektedir. Diğer bir ifadeyle, geçerli bir evlilik birliğinin sona erdirilme şekillerinden biri olarak sadece mahkemede boşanma kabul edilmiş olup bu konuda bir istisna getirilmemiştir.

  1. 2 BOŞANMA SEBEPLERİ

Türk Medeni Kanunu; boşanmanın özel sebepleri ve genel sebepleri şeklinde bir ayrıma giderek boşanma sebeplerini tahdidi olarak düzenlemiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 161-165 maddelerinde boşanmanın özel sebepleri Zina; Hayata kast, pek kötü muamele ya da onur kırıcı davranış; Küçük düşürücü suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme; Terk ve akıl hastalığı olarak düzenlenmiştir. Boşanmanın genel sebeplerine ise TMK’nın 166. maddesinde yer verilmektedir. Madde uyarınca, Evlilik birliğinin temelinden sarsılması, Eşlerin birlikte dava açmaları ya da birinin açtığı davayı diğerinin kabul etmesi, Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine kadar verilmesinden sonra eşlerin ortak hayatı yeniden kuramamış olmaları boşanmanın genel sebeplerini teşkil etmektedir.

  1. 2.1 ANLAŞMALI BOŞANMA

Anlaşmalı boşanmanın söz konusu olabilmesi için evliliğin başlangıcından itibaren en az bir yıl geçmiş olması ve eşlerin boşanmak üzere birlikte başvurmaları ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi gerekmektedir. Anlaşmalı boşanma imkânı, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına ve bu durumun ortak hayatın sürdürülmesinin beklenememesine dayanmaktadır. Bu boşanma usulünde hâkimin boşanmaya karar vermeden önce tarafları bizzat dinlemesi ve onların iradelerini serbestçe açıkladıklarına kanaat getirmesi gerekir.

Hâkimin boşanmanın mali sonuçları (maddi, manevi tazminat talepleri, yoksulluk nafakası) ile çocukların durumu (velayet, çocukla ilişki kurulması, iştirak nafakası) hususunda tarafların yapmış oldukları anlaşmayı uygun bulması gerekir. Anlaşmalı boşanma davasında hâkimin eşlerin evlilik birliğinin gerçekten sarsılıp sarsılmadığına ilişkin bir tespitte bulunma yükümlülüğü bulunmamaktadır.

1.3 TÜRK HUKUKUNDA ORTAYA ÇIKAN SORUNLAR

  1. Boşanma konusunda tek yetkili makamın mahkemeler olması dosyaların yığılmasına neden olmaktadır. Dosya sayısının çokluğu nedeniyle boşanma davaları mahkemelerin iş yükünü ciddi biçimde arttırmaktadır.
  2. İş yükünün fazla olmasından kaynaklı olarak bir dosyanın karara bağlanma süresi uzamaktadır.
  3. Bu süreç boyunca boşanma gerçekleşmediğinden tarafların yeniden evlenmesi mümkün değildir. Bu sebeple taraflar yeni bir hayat kuramamaktadır. Ayrıca birkaç yıl sonra verilen boşanma kararı kişilerin yeniden evlenme fikrine mesafeli yaklaşmasına neden olmaktadır. Bu durum doğum oranlarının düşme sebeplerinden biridir.
  4. Uzun süren boşanma davaları tarafların yanı sıra çocukların da psikolojisini olumsuz etkilemektedir.
  5. Boşanma davalarının uzun sürmesi ve bu nedenle kimi durumlarda eşlerin boşanmayarak evliliği devam ettirmesi aile içi şiddetin ve zinanın artmasına neden olmaktadır.
  6. Masraflı olmasından dolayı boşanma davası açmaktan kaçınan taraflar kötü giden evlilikleri sürdürme eğiliminde olabilmektedir.
  7. Boşanma davalarında yalnızca mahkemelerin görevli makam olarak kabul edilmesi söz konusu sorunlara yol açtığından Türk aile yapısına zarar vermektedir.

2. DİĞER ÜLKE HUKUKLARINDA MAHKEME DIŞI BOŞANMA UYGULAMALARI

  • NORVEÇ
  • Boşanma mahkeme önünde yapılabileceği gibi boşanma konusunda temel yasa olan Evlenme Yasası m. 27 (Lov om Ekteskap) uyarınca idari bir usulle vali (fylkesmann) önünde de yapılabilmektedir.
  • Boşanmanın şiddet veya yakın akrabalar arasında gerçekleşen evlilik ve çok eşlilik nedeniyle talep edilmesi ya da birlikte yaşamın sona ermesinden sonra iki yıl geçmesi üzerine talep edilmesi ve boşanma talebinin m. 28 uyarınca vasi tarafından yapılması gibi çekişmeli boşanmanın söz konusu olduğu hallerde mahkeme önünde boşanma söz konusu olur.
  • Norveç’te uygulamada en çok vali önünde boşanma usulüne başvurulmaktadır. Vali önünde boşanma usulüne başvurabilmeleri için ya eşler arasında evlilik birliğine ara verilmesine karar verilmiş olması ve bundan itibaren bir yıl geçmiş olması ya da bizzat eşler tarafından evlilik birliğine iki yıl boyunca ara verilmiş olması gerekir.
  • Buna rağmen boşanma kendiliğinden gerçekleşmez, eşlerin evlilik birliğini sürdürmek istemediklerini kesin bir şekilde açıklamaları ve bu yönde talepte bulunmaları gerekir.
  • Ortak çocukların bulunması eşlerin bu konuda anlaşmaya varmış olmaları halinde boşanmanın idari usulle gerçekleştirilmesine engel teşkil etmez. Ancak çocukların on altı yaşından küçük olması durumunda Evlenme Yasası m. 26 uyarınca öncelikle arabuluculuk usulüne başvurulması zorunludur.
  • Arabuluculuk süreci bir saatle sınırlı olup eşlerin mutlaka bu süreçte anlaşmaları zorunlu değildir. Süreç sonunda sonucu yansıtan bir arabuluculuk belgesi düzenlenir. Bu belge olmadan boşanma sürecine devam edilmesi mümkün değildir.
    • DANİMARKA
  • Danimarka hukukunda mahkemeler ve idari otoriteler boşanma ve ilgili diğer konularda aynı anda yetki sahibidir. Uygulamada boşanmalar en çok mahkeme dışı boşanma olarak idari otoriteler önünde gerçekleşmektedir.
  • Bu konuda yetkili makam “Aile Hukuku Ajansıdır (Familieretshuset)”. Evlilikle ilgili hususlar öncelikle Aile Hukuku Ajansı tarafından gerçekleştirilmektedir. Boşanmayı isteyen eşler öncelikle buraya başvurmak zorundadır. Bu anlaşmalı olan ya da olmayan tüm boşanma süreçleri için geçerlidir. Ancak Aile Hukuku Ajansı gerekli görürse, anlaşma sağlanamazsa ve taraflar bu karardan memnun olmazsa dosya mahkemeye taşınabilir.
  • Danimarka’da boşanma dilekçeleri online olarak eşlerin erişimine sunulmuştur. Eşler anlaşmalı boşanma halinde form şeklinde hazırlanmış dilekçeleri doldurarak boşanma talebinde bulunabilirler.
  • Eşler boşanma ve boşanmanın sonuçları konusunda anlaşmışlarsa ayrılık kararına gerek olmaksızın doğrudan boşanma talebinde bulunabilirler. Eğer anlaşma sağlanamazsa ayrılık kararı talebinde bulunulabilir ve bundan itibaren altı aylık süre geçmeden boşanma talep edilemez.
  • Ancak zina, iki yıldan fazla süredir anlaşmazlıklar yüzünden ayrı yaşama, eşin diğer eşe veya çocuğa karşı şiddet uygulaması, çok eşlilik hali ve eşlerden birinin ortak çocuğu ya da çocukları kaçırması hallerinde boşanma ayrılık kararı talebine gerek olmaksızın doğrudan gerçekleşebilmektedir.
  • 2019’da yapılan yasal değişiklikle anlaşmalı boşanma talebinde bulunan ve on sekiz yaşından küçük çocukları bulunan eşler için üç aylık bir bekleme süresi zorunlu hale getirilmiştir. Ayrıca eşlerin bu süre içerisinde boşanma sürecinde ve boşanmadan sonra birbirlerine nasıl davranacakları ve çocuklara nasıl yardımcı olacakları konusunda online olarak yürütülen bir kursu tamamlamaları zorunludur. Bunun amacı boşanmanın yıkıcı sonuçlarını eşler ve çocuklar açısından en aza indirmektir.
    • İTALYA
  • Katolik geleneğine sahip olan ve bu nedenle boşanma kurumunu 1970 yılına kadar reddeden İtalya, 2014 yılında yapılan bir reformla boşanma sürecinin hızlandırılması amacıyla mahkeme dışı boşanma kurumunu kabul etmiştir.
  • Bu reformla eşlere bazı şartlar altında avukatların desteğiyle anlaşma yaparak mahkemeye gitmeksizin boşanma imkânı ve avukatların katılımı gerekmeksizin aynı zamanda nüfus işlerinin asıl sorumlusu olan belediye başkanı önünde idari usulle anlaşmalı boşanma imkânı verilmiştir. Ancak anlaşmalı boşanmanın mümkün olmadığı durumlarda boşanmak için tek yol mahkemeye başvurmaktır.
  • Eşler, avukatlarının kendilerini bu usulün süreç ve sonuçları hakkında bilgilendirmesi üzerine boşanma anlaşması imzalayabilirler. Eşlerin üzerinde mutabık kalmak zorunda oldukları boşanma anlaşmasında, boşanma ve boşanmanın sonuçları, eşlerin çocukları varsa çocuğun bakımı, aile konutunun özgülenmesi, boşanmadan sonra eşlerin çocukla olan ilişkilerinin ne şekilde devam edeceği gibi konuların da düzenlenmesi gerekir.
  • Eşler arasındaki anlaşmada nafaka taleplerine yer verilmesi şart değildir. Nafaka talep edebilecek eşin nafaka talebinde bulunmaması veya sonraki aşamada nafaka talebinde bulunması mümkündür.
  • Bu boşanma usulünde eşler arasındaki boşanma anlaşması görevli savcı önüne gelmektedir. Savcının yapacağı kontrol şekli kontrolden (eşlerin imzalarının tam olup olmaması, anlaşmanın eşlerin avukatları tarafından imzalanıp imzalanmadığı gibi) ibarettir.
  • Eşlerin küçük veya maddi bakımdan kendilerine bağımlı ya da ağır biçimde engelli olan ergin çocukları bulunması halinde ise savcı içerik denetimi yapmakta ve ayrıca yapılan anlaşmada çocuğun menfaatinin korunup korunmadığını denetlemektedir.
  • Şayet savcı yapmış olduğu denetim sonucunda çocuğun menfaatinin korunduğu sonucuna varırsa anlaşmayı onaylayacak ve anlaşmayı tescil edecek olan nüfus memuruna iletecektir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, nüfus kütüğüne yapılacak tescil yalnızca açıklayıcı fonksiyona sahiptir. Eşlerin avukatlarının yardımıyla yapmış oldukları, savcı onayından geçmiş boşanma anlaşması mahkeme hükmü niteliğindedir.
    • İSPANYA
  • 2005 yılında çıkarılan yasa ile “hızlı boşanma (divorcio exprés)” olarak adlandırılan boşanma usulü getirilmiştir. Bu Yasa ile eşlere evliliğin gerçekleşmesinden itibaren üç ay geçtikten sonra sebep göstermeksizin boşanma talebinde bulunma hakkı verilmiştir. Dolayısıyla eşlerin tek taraflı da olsa mahkemeye başvurarak boşanma iradelerini bildirmeleri evlilik birliğinin temelden sarsılmış olduğunu göstermeye yeterli kabul edilmiştir.
  • 2015 tarihli Yasa ise adli hizmet memuru veya noter önünde boşanma kurumunu kabul edilmiştir. Uygulamada hızlı olması, daha az bürokratik olması, kolay erişilebilmesi ve çok ciddi bir masraf olmadan karar alınabilmesi nedeniyle daha çok noterler tercih edilmektedir.
  • 2015 tarihli Yasa uyarınca boşanmanın gerçekleşebilmesi için iki temel şart söz konusudur. Öncelikle eşlerin boşanma ve boşanmanın sonuçları hakkında tümüyle anlaşmış olmaları gerekir. Eğer eşler arasında bu konularda anlaşmazlık varsa boşanma ancak mahkeme önünde, çekişmeli olarak gerçekleştirilebilecektir. Eşlerin bu usule göre boşanabilmeleri için ikinci şart ise küçük veya bağımlı bulunmamasıdır. Böyle bir durumda çocukların menfaatlerinin korunması ve onların dinlenebilmesi ancak savcı aracılığıyla mahkeme önünde gerçekleştirilen boşanma usulünde söz konusu olabileceği için mahkeme dışı boşanmaya izin verilmemiştir.
  • Bu şartların gerçekleşmesi halinde eşler boşanma yönünde iradelerini adli hizmet memuru veya noter önünde açıklayabilirler. Her ikisi de boşanma konusunda aynı derecede yetkilidir.
    • FRANSA
  • 2017 tarihinde yürürlüğe giren Kanun ile eşler, evliliği bitirme ve bunun sonuçları konusunda anlaşmaya vardıktan sonra bu anlaşmalarını yazılı bir belge haline getirerek imzalarlar. Boşanma anlaşması ayrıca avukatlar tarafından da imzalandıktan sonra noter tarafından tutulan sicile tescil edilir. Bu tescil ile boşanmanın gerçekleştirildiği tarih tespit edilmiş olur ve boşanma anlaşması icrai etki kazanır.
  • Bu usulde boşanma sürecinin sözleşmesel nitelikte olduğu görülmektedir. Dolayısıyla yapılacak boşanma anlaşması, geçerli bir sözleşmenin özelliklerini taşımalıdır.
  • Boşanma sürecine her iki tarafın avukatlarının da katılımı zorunludur. Hal böyle olunca aslında mahkeme dışı boşanma kurumunun tarafları avukatlık masraflarından kurtardığı Fransız hukukundaki boşanma prosedürü bakımından ileri sürülemeyecektir.
  • Son aşamada ise, boşanma anlaşmasının notere tescil edilmesi yoluyla sürece resmiyet kazandırılmaktadır.
  • Tarafların ergin olmayan çocuklarının bulunması mahkeme dışında gerçekleştirilen bu boşanma usulünün uygulanmasına engel teşkil etmese de ebeveynlerin boşanma süreci ve mahkemede dinlenilme hakları olduğu konusunda çocuklarını bilgilendirmeleri gerekmektedir. Çocukların mahkemede dinlenmeleri yönünde talepleri olursa artık bu boşanma usulüne başvurulamayacak, boşanma yalnızca hâkim kararıyla gerçekleştirilebilecektir.
  • Eşlerden birinin koruma altında olması (vesayet altında bulunması veya kendisine kayyım atanmış olması gibi) halinde de boşanmanın mahkeme önünde gerçekleştirilmesi gerekir.
    • RUSYA
  • Rus Hukukunda, Aile Kanunu’nun 18. maddesine göre, evliliğin boşanma yoluyla sona ermesi iki şekilde gerçekleşmektedir: idarî boşanma ve evliliğin mahkeme kararıyla sona ermesi (Eski Sovyetler Birliği Aile Hukukunda geçerli olan idarî boşanma koşulları, 1995 tarihli Rus Aile Kanunu’nda aynen yer almaktadır).
  • İdarî boşanma yoluyla evliliğin sona ermesi için iki şartın gerçekleşmesi aranmaktadır: eşlerin boşanma konusunda karşılıklı anlaşmaya varması ve ergin olmayan çocukların olmaması.
  • Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesi’nin 5 Kasım 1998 tarihli ve 15 sayılı kararına göre de eşlerin, ergin olmayan çocuklarının olmaması ve aralarında boşanma konusunda karşılıklı anlaşmanın sağlanması halinde, mal paylaşımı ve yoksulluk nafakası gibi sorunlar dikkate alınmaksızın, idarî makam nezdinde boşanmaları mümkündür. Bu durumda mal paylaşımı, yoksulluk nafakası gibi konularına ilişkin anlaşmazlıklar mahkeme tarafından çözüme kavuşturulacaktır.
  • Mahkeme tarafından eşlerden birinin gaipliğine karar verilmesi veya tarafından eşlerden birinin akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle ayırt etme gücünden yoksunluğuna karar verilmesi ile eşlerden birinin işlediği suçtan dolayı en az üç yıl hapis cezasına mahkûm edilmesi hallerinde küçük çocukların olup olmamasına bakılmaksızın eşlerden sadece birinin başvurusu üzerine de idarî boşanmalar mümkündür.

3. ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Çekişmeli boşanma davalarının temel nedeni maddi konulardaki anlaşmazlıklardır.

Boşanma davasının açılması halinde, aile mahkemelerince taraflara 2 aylık süre verilerek bu süre içerisinde davadan feragat etme imkânı tanınmalıdır. İki aylık süre içerisinde taraflar davadan feragat etmedikleri takdirde boşanma kararı verilmeli ve bu kesin karar olmalıdır. Fer’ilere ilişkin talepler bakımından ise yargılamaya devam olunmalıdır.

  • ANLAŞMALI BOŞANMA DAVALARI BAKIMINDAN

Her ne kadar farklı ülke hukuklarında farklı şekilde uygulamalara ve düzenlemelere tabi olsa da mahkeme dışı boşanma kurumu, boşanma sebeplerinden anlaşmalı boşanma için uygulanan bir usul olup titizlikle düzenlendiğinde fayda sağlayacak niteliktedir.

Anlaşmalı boşanmalarda hâkim tek yetkili makam olmaktan çıkarılmalıdır. Avukat/arabulucu, noter ve belediyeler önünde anlaşmalı boşanma imkânı tanıyan yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

  • ÇÖZÜM ÖNERİLERİNDEN BEKLENEN KATKILAR
  • Boşanma konusunda mahkemelerin tek yetkili makam olmaktan çıkmasıyla yargının iş yükü azalacağından yargılamalar hızlanacaktır.
  • Boşanamamaktan kaynaklanan aile içi şiddet ve zina azalacaktır.
  • Gerek taraflar gerekse çocuklar uzun boşanma süreçlerinin neden olduğu psikolojik yıpranmaya maruz kalmayacaktır.
  • Daha az bürokratik, kolay erişilebilir, hızlı ve düşük masraflı karar almak mümkün hale gelecektir.