Türk Ceza Hukuku Bakımından Çocukların Fiziksel Mahremiyetine İlişkin Görüntülerin Kaydedilmesi ve Yayılması (Çocuk Pornografisi)[1]
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, “pornografi” kavramını haiz bir suç tanımı mevcut değildir. Çocuk pornografisine ilişkin suçlar Türk Ceza Kanunu’nun genel ahlaka karşı işlenen suçlar başlığı altında düzenlenen “müstehcenlik” suçu (226. madde) kapsamında değerlendirilmektedir. Hükme göre; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanmak; bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri vermek ya da bunların içeriğini göstermek, okumak, okutmak veya dinletmek; bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen göstermek, görülebilecek şekilde sergilemek, okumak, okutmak, söylemek, söyletmek fiilleri müstehcenlik suçu kapsamına girmektedir.
Çocuk pornografisinin genel ahlaka karşı suçlar başlığı altındaki müstehcenlik suçu kapsamında düzenleniyor olması Türk Ceza Kanunu’nun çocuk müstehcenliğini yalnızca genel ahlak sorunu olarak kabul ettiği şeklinde anlaşılmamalıdır. 226/3. maddesinde düzenlenen çocuk müstehcenliği suçu, maddede düzenlenen diğer suç tiplerinden farklı bir mahiyet arz etmektedir. 226.maddenin diğer fıkralarında müstehcen ürünlere çocukların maruz bırakılması veya bu ürünlerin yaygınlaştırılmasını ve alenileştirilmesini sağlayan fiiller cezalandırılır iken, çocuk müstehcenliği suçunda ise “çocukların kullanılması” cezalandırılmaktadır. Keza Kanun’un 226/7.maddesi çocuk müstehcenliği içeriği olan ürünlerin yalnızca bilimsel eserlerde bilimsel amaçlarla kullanılabileceğini kabul etmiştir. Diğer bir ifade ile, çocuk müstehcenliğini içeren ürünlerin, diğer müstehcen ürünlerin aksine edebi veya sanatsal bir değer taşıyabileceği kabul edilmemiştir. Dolayısıyla, çocuk müstehcenliği suçunda çocukların cinsel dokunulmazlığının da koruma altına alındığı kabul edilmelidir. Belirtmek gerekir ki, failin ayrıca söz konusu görüntüleri kaydetmesi müstehcenlik suçuna vücut veren ikinci bir harekettir.
Çocuğun mahrem görüntülerinin kaydedilmesi hususunun öncelikle cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Henüz 15 yaşını tamamlamamış veya 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını idrak edemeyen bir çocuğa yönelen her türlü cinsel davranışın cinsel istismar suçu (m.103) içerisinde değerlendirilmesi gerekir. Bununla birlikte mevzuatımız 15 yaşını tamamlamış çocukların göstereceği rızaya da ancak evlilik içi ilişkiler açısından hukuki geçerlilik tanımaktadır. Bu istisna dışında 15 yaşını tamamlamış bir çocuğun cinsel tatmin amacıyla rızasına binaen 18 yaşını tamamlamış birisi tarafından kullanılması reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturacaktır. Ancak çocuğun rızasının olmadığı durumlarda (failin cebir veya tehdit kullanması) cezalandırma yine cinsel istismar suçundan gerçekleştirilecektir.
Yetişkin bir kişinin cinsel tatmin amacıyla 15 yaşını tamamlamış ve fiilin anlam ve sonuçlarını algılayan bir çocuğun rızasına binaen fiziksel mahremiyetini izlemesi reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturur. Fail, şikâyet üzerine cezalandırılabilecektir. Ancak uygulamada öğretideki hâkim görüş doğrultusunda ancak cinsel organ duhulünün bulunduğu durumlarda reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırma yoluna gidilmemektedir.
Yargıtay 18.Ceza Dairesi, Tarih.13.03.2018, Esas No. 2015/45221, Karar No.2018/3497;
“… İnternet Cafe” adlı iş yerinin işleticisi olan sanığın, iş yerine ait tuvalet içerisine yerleştirdiği gizli kamera düzeneğiyle, ihtiyacını gidermek üzere buraya giren küçük yaştaki kız çocukların müstehcen görüntülerini kaydederek, daha sonra bu görüntüleri Cd haline getirmek suretiyle, sayısız kişilere satışını yaptığının anlaşılması karşısında, sanığın, çocuklara ilişkin müstehcen görüntüleri üretmesi ve bu ürettiği ürünleri satması eylemlerinin, ayrı suç oluşturup, anılan Kanun maddesinin her iki cümlesi gereğince sanığın ayrı ayrı cezalandırılması yerine, TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükümleri gereğince, yazılı biçimde hüküm kurulmuş ise de, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma yapılamayacağı…”[2]
Yargıtay 12.Ceza Dairesi, Tarih. 13.11.2019.Esas No. 2019/458 Karar No.2019/10824;
“Mağdurun fiziksel mahremiyetine ilişkin yarı çıplak fotoğrafını, onun bilgisi ve rızası dışında ifşa eden 14 yaşındaki suça sürüklenen çocuğun eyleminde TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasında tanımlanan görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluştuğu; ayrıca, 14 yaşındaki mağdurun, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki müstehcen görüntüsünü, internet üzerinden yayımlayan suça sürüklenen çocuğun TCK’nın 226/5. madde ve fıkrasında tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği, bir fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan suça sürüklenen çocuğun, TCK’nın 44. maddesi gereğince, daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılması gerekirken, mağdura ait fotoğrafların onun rızası olmaksızın internette yayımlandığı kabul edilmesine rağmen mağdurun yaşı ve tespit edilen fotoğrafların özellikleri dikkate alınmaksızın, eylem sadece görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması…” 12. CD E.2019/4170, K.2019/11965 T.18.12.2019; “Mağdurla öpüştükleri ana ilişkin fotoğrafları onunla beraberken açtıkları facebook hesabı üzerinden yayımlamak ve mağdurun çıplak fotoğraflarını başkalarına mesaj olarak göndermek suretiyle mağdurun cinsel ve fiziksel mahremiyetine ilişkin özel görüntülerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda ifşa eden sanığın eylemlerinde zincirleme şekilde TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluştuğu; ayrıca, mağdurun, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki 17 yaşında iken çekilmiş çıplak görüntülerini, kullanıcısı olduğu facebook adlı sosyal paylaşım sitesi üzerinden 15.09.2014 tarihinde yayımlayan sanığın, anılan tarihte gerçekleşen eylemi açısından, görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yanı sıra TCK’nın 226/5. madde ve fıkrasında tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği anlaşılmakla, sanık hakkında 15.09.2014 tarihli eylemi ile ilgili olarak TCK’nın 44/1. madde ve fıkrasında düzenlenen fikri içtima kapsamında daha ağır cezayı gerektiren TCK’nın 226/5. madde ve fıkrasındaki müstehcenlik suçundan ayrıca mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği gözetilmeksizin, yalnızca zincirleme şekilde görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, aleyhe temyiz bulunmadığından, bozma nedeni olarak kabul edilmemiştir.”[3]
Yargıtay 14. Ceza Dairesi, Esas No. 2014/4095, Karar No. 2014/8896;
“Sanığın mağdureyi ve Nursel isimli kız çocuğunu kandırarak soyundurup, cinsel organları da gözükecek şekilde msn aracılığıyla elde ettiği görüntüleri bilgisayarına kaydetmesinin TCK.nın 226/3-c-1 kapsamında üretim olarak değerlendirilerek zincirleme şekilde bu suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, … kanuna aykırı görülmüş olduğundan …”[4]
[1] Bu makalenin hazırlanmasında şu akademik makaleden yararlanılmıştır: Boga, Bekir. “TÜRK CEZA HUKUKUNDA ÇOCUKLARIN FİZİKSEL MAHREMİYETİNE İLİŞKİN GÖRÜNTÜLERİNİN KAYDEDİLMESİ VE YAYILMASININ CEZALANDIRILMASI ÜZERİNE BİR DEĞERLENDİRME”. Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, vol. 3, no. 1, 2020, pp. 33-61.
[2] Yargıtay 18.Ceza Dairesi, Tarih.13.03.2018, Esas No. 2015/45221, Karar No.2018/3497.
[3] Yargıtay 12.Ceza Dairesi, Tarih. 13.11.2019.Esas No. 2019/458 Karar No.2019/10824.
[4] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, Esas No. 2014/4095, Karar No. 2014/8896.