Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 60. maddesinde güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkının fiilen hayata geçirilmesi sürecinde, uygulamada en fazla karşılaşılan uyuşmazlık türlerinden biri hizmet tespitine ilişkindir. Hizmet tespitine dair ihtilafların ortaya çıkmasının temel sebebi ise çoğu zaman işverenlerin, mali yükümlülüklerden kaçınmak amacıyla sigortalı çalışmayı hiç bildirmemesi ya da eksik bildirmesidir.
Bu gibi durumlarda işçiler, fiilen çalıştıkları ancak Kurum kayıtlarına yansıtılmamış sürelerin (kayıt dışı geçen çalışma dönemlerinin) belirlenmesi amacıyla hizmet tespit davası açmaktadır.
Hizmet tespit davalarında en çok tartışılan hususlardan biri, ispat yükünün hangi tarafa ait olduğu meselesidir. Sosyal güvenlik hukukunun kendine özgü yapısı gereği, bu davalar yalnızca tarafların bireysel menfaatlerini değil, aynı zamanda kamu düzenini ve kamu yararını da ilgilendirmektedir.
Bu yaklaşım, Yargıtay içtihatlarında da istikrarlı biçimde vurgulanmaktadır. Hizmet tespit davalarının kamu düzenine ilişkin niteliği, klasik özel hukuk uyuşmazlıklarından farklı bir ispat rejiminin uygulanmasını beraberinde getirmektedir.
Bu çalışmada, hizmet tespit davalarında ispat yükünün işçiye mi yoksa işverene mi ait olduğu sorunu, Yargıtay uygulaması çerçevesinde değerlendirilecektir.
Hizmet tespit davaları, kayıt dışı istihdamla mücadelede sigortalılar ve hak sahipleri açısından son derece önemli bir hukuki araçtır. Bu dava yoluyla, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında yer almayan çalışma süreleri mahkeme kararı ile tespit edilmekte ve ilgili süreler SGK nezdinde sigortalılık süresine eklenmektedir.
Bunun yanı sıra Kurum, zamanaşımı süresi içerisinde kalan prim alacaklarını tahsil etme yetkisini de kullanabilmektedir.
Hizmet tespit davasının yasal dayanağı ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 86/9. maddesinde düzenlenmiştir;
“Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.”
Hizmet tespit davası, niteliği itibarıyla bir tespit davasıdır. Bu dava türü, yalnızca sigortalının değil, aynı zamanda Sosyal Güvenlik Kurumu’nun da menfaatlerini korumayı hedefler. Fiilen çalışmasına rağmen sigortalı hizmetleri hiç bildirilmemiş ya da eksik bildirilmiş olan kişilerin; primleri tam ve süresinde yatırılmış sigortalılarla aynı hukuki konuma getirilmesi amaçlanır. Böylelikle sigortalının hak ve yükümlülükleri gerçeğe uygun biçimde belirlenmiş olur.
Hizmet tespit davalarında davacı sıfatı; sigortalıya, sigortalının hak sahiplerine veya sendikaya ait olabilir. Davalı taraf ise işverendir. Bununla birlikte Sosyal Güvenlik Kurumu, davanın sonucundan doğrudan etkilenecek olması nedeniyle fer’i müdahil olarak yargılamaya katılır.
Asıl işveren–alt işveren ilişkisi bakımından ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 12/6. maddesi belirleyicidir. Anılan hüküm uyarınca; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte ya da işin bölüm ve eklentilerinde iş alan ve bu iş kapsamında görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi alt işveren olarak tanımlanmıştır. Sigortalıların işe üçüncü kişi aracılığıyla alınmış ve sözleşmenin alt işverenle kurulmuş olması, asıl işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Kanunun işverene yüklediği yükümlülükler bakımından asıl işveren ile alt işveren birlikte sorumludur.
Bu düzenleme gereğince, hizmet tespit davasında hem asıl işverenin hem de alt işverenin davalı sıfatıyla birlikte yer alması gerekir.
Davanın dava şartları bakımından, genel hukuk yargılamasında öngörülen klasik şartlar geçerlidir. Ancak işçi-işveren uyuşmazlıklarının bir kısmında dava açılmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğu öngörülmüş olmasına rağmen, hizmet tespit davaları açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Aynı şekilde, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurulmuş olması da bir dava şartı değildir. Nitekim 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 4. maddesinde bu yönde bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Hizmet tespit davalarının temelinde sigortalı çalışma olgusu bulunduğundan, sigortalılığın dayanağını oluşturan hizmet sözleşmesinin ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Hizmet sözleşmesini, başkası yararına iş görmeyi konu alan diğer sözleşme türlerinden ayıran en önemli kriter bağımlılık unsurudur.
Bağımlılık, işçinin iş görme edimini işverene belirli bir ölçüde bağlı şekilde yerine getirmesini ifade eder. Bu bağlılık; işin, işverenin yönetim, gözetim ve denetimi altında yürütülmesini kapsar. İşçi, işini işverenin emir ve talimatlarına uygun olarak ifa eder ve bu kapsamda işverene karşı itaat borcu altına girer. Bu husus Türk Borçlar Kanunu m. 399 hükmünde de karşılığını bulmaktadır.
Öğretide hâkim olan görüşe göre, hizmet sözleşmesindeki bağımlılık unsuru teknik ya da ekonomik bağımlılık olarak değil; kişisel ve hukuki bağımlılık çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu yaklaşım, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da istikrarlı biçimde kabul edilmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Esas No: 2016/1909 Karar No: 2020/194;
“İş sözleşmesini belirleyen ölçüt, hukukikişisel bağımlılıktır. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt eden nokta, gerek Türk hukukunda gerek Kıta Avrupası’nda işçinin işverene bağımlı olarak işini görmesi, işverenin iş organizasyonu içinde hiyerarşik bir bağ ile çalışması olarak ifade edilmektedir ve iş hukukunu da çembere alan ekonomik-teknolojik gelişmeler bağımlılık kavramını belirsizleştirmektedir (Doğan, Sevil: İş Sözleşmesinde Bağımlılık Unsuru, İzmir 2016, s. 19). Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.”[1]
Hizmet tespit davalarının ayırt edici yönlerinden biri, kamu düzenini ilgilendiren bir nitelik taşımasıdır. Bu özellik, yargılamanın usulüne de doğrudan etki etmektedir. Nitekim klasik medeni yargılama hukukunda geçerli olan “taleple bağlılık ilkesi” ile “taraflarca getirilme ilkesi”, hizmet tespit davalarında katı biçimde uygulanmamaktadır.
Bu yaklaşımın doğal sonucu olarak, mahkemenin maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla kendiliğinden araştırma yapabilmesini ifade eden “re’sen araştırma ilkesi” geniş bir uygulama alanı bulur. Mahkeme, tarafların sunduğu delillerle sınırlı kalmaksızın, gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapma yetkisine sahiptir.
Ayrıca bu dava türünde, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı da klasik anlamda uygulanmaz. Yargılamanın amacı, yalnızca tarafların ileri sürdüğü vakıaların değerlendirilmesi değil; sigortalılık olgusunun gerçeğe uygun biçimde ortaya konulmasıdır.
Nitekim Yargıtay kararlarında da hizmet tespit davalarında mahkemenin re’sen araştırma yükümlülüğüne özellikle vurgu yapılmakta; delillerin kapsamlı ve kendiliğinden toplanması gerektiği istikrarlı biçimde ifade edilmektedir.
Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, Esas No: 2022/11734 Karar No: 2022/13556;
“…Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re’sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.”[2]
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesine göre ispat yükü, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kural esas alındığında, hizmet tespit davasında talepte bulunan ve tespitin sonucundan hak elde edecek olan taraf davacı olduğundan, çalışma olgusunu ispat yükünün kural olarak işçiye ait olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Ne var ki hizmet tespit davalarının kendine özgü yapısı, bu klasik yaklaşımın mutlak biçimde uygulanmasını engellemektedir. Zira çalışma ilişkisinin varlığını ortaya koyabilecek nitelikteki yazılı belgeler, ücret bordroları, puantaj kayıtları, Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılan bildirimler ve benzeri dokümanlar çoğunlukla işverenin hâkimiyet alanında bulunmaktadır. Bu tür delillerin işçi tarafından temin edilerek mahkemeye sunulmasının beklenmesi, hayatın olağan akışıyla her zaman bağdaşmamaktadır.
Bu nedenle işverenin, işçinin çalışıp çalışmadığına ilişkin elinde bulunan tüm kayıt ve belgeleri mahkemeye ibraz etmesi gerekir. Böylece ispat yükü teorik olarak işçide görünmekle birlikte, fiili anlamda işverenin açıklama ve belge sunma yükümlülüğü ağır basmaktadır.
Öte yandan, hizmet tespit davalarının kamu düzenine ilişkin niteliği gereği, taraflarca getirilme ilkesi katı biçimde uygulanmaz ve mahkemenin re’sen araştırma yapma yükümlülüğü doğar. Mahkeme, maddi gerçeğe ulaşabilmek amacıyla yalnızca yazılı delillerle yetinmeyip tanık deliline de başvurabilir.
Bu kapsamda dinlenecek tanıkların, davacının çalıştığını ileri sürdüğü dönemde işyerinde fiilen çalışmış ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirimi yapılmış kişiler arasından seçilmesi ispat gücü bakımından önem taşır. Bununla birlikte, tanık anlatımlarının çok eski tarihlere ilişkin olması hâlinde, yargı mercilerinin bu beyanlara temkinli yaklaştığı ve çoğu zaman sınırlı ölçüde değer verdiği görülmektedir.
Ayrıca davalı işyerine komşu konumda faaliyet gösteren işyerlerinin sahipleri ya da çalışanlarının tanıklıkları da mahkemelerce dikkate alınabilmektedir. Nitekim Yargıtay kararlarında da hizmet tespit davalarında kapsamlı araştırma yapılması ve çevresel tanık beyanlarının değerlendirilmesi gerektiği özellikle vurgulanmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Esas No: 2015/1622 Karar No: 2019/196;
“…Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işverenlerin bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.”[3]
Bu çerçevede, hizmet tespit davalarında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesinde düzenlenen ispat yüküne ilişkin genel kuralın katı biçimde uygulanmadığı görülmektedir. Başka bir ifadeyle, klasik usul hukukunda benimsenen “iddiasını ispatla yükümlü olma” prensibi, hizmet tespit davalarının kendine özgü niteliği nedeniyle esnekleşmektedir.
Nitekim bu davalar basit yargılama usulüne tabi olup, kamu düzenini ilgilendirmeleri sebebiyle mahkemenin re’sen araştırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu durum, ispat yükünün yalnızca taraflardan birine yüklenmesini hukuken güçleştirmektedir.
Yargı uygulamasında da bu yaklaşım benimsenmiş; Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, hizmet tespit davalarında ispat yükünün tek taraflı ve mutlak bir biçimde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı açıkça ifade edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Esas No: 2015/3943 Karar No: 2019/509;
“Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.”[4]
[1] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Esas No: 2016/1909 Karar No: 2020/194.
[2] Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, Esas No: 2022/11734 Karar No: 2022/13556.
[3] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Esas No: 2015/1622 Karar No: 2019/196.
[4] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Esas No: 2015/3943 Karar No: 2019/509.