1. Genel Çerçeve
İş güvencesi rejimi, işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından keyfi veya hukuka aykırı biçimde sona erdirilmesini önlemeyi ve geçersiz fesih hâlinde işçiyi korumayı amaçlayan temel bir koruma mekanizmasıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ila 21. maddeleri arasında düzenlenen işe iade kurumu, bu mekanizmanın en önemli araçlarından biridir.
Kanun’un 21. maddesi uyarınca; işveren tarafından geçerli bir sebep gösterilmediği veya ileri sürülen sebebin geçerli olmadığının mahkeme ya da özel hakem tarafından tespit edilmesi hâlinde, feshin geçersizliğine karar verilir ve işveren, işçiyi kararın kesinleşmesini takiben bir ay içerisinde işe başlatmakla yükümlü olur. Bu düzenleme, işe iade davasının yalnızca tazminata yönelik bir talep yolu olmadığını; asıl amacın mümkün olduğu ölçüde iş ilişkisinin devamını sağlamak olduğunu ortaya koymaktadır.
Bununla birlikte kanun koyucu, işverenin işçiyi fiilen işe başlatmaması ihtimalini de dikkate almış ve bu duruma özgü bir yaptırım öngörmüştür. Buna göre işçi, kesinleşen kararın kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak üzere başvuruda bulunur; işveren ise bu başvuruya rağmen bir ay içinde işçiyi işe başlatmazsa, işçiye en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı ödemekle yükümlü olur. Bu tazminat, işverenin işe başlatma borcuna aykırılığının yaptırımı niteliğindedir ve iş güvencesi sisteminin caydırıcı unsurunu oluşturur.
Öte yandan işçinin hakları yalnızca işe başlatmama tazminatı ile sınırlı değildir. Kanun’un üçüncü fıkrası gereğince, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının da işçiye ödenmesi gerekir. Uygulamada “boşta geçen süre ücreti” olarak adlandırılan bu alacak kalemi, geçersiz fesih nedeniyle ortaya çıkan gelir kaybını belirli ölçüde telafi etmeyi hedeflemektedir.
Ancak iş güvencesi süreci tek taraflı bir koruma rejimi değildir. İşçi de kararın kesinleşmesinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak üzere işverene başvurmak zorundadır. Bu başvuru yapılmadığı takdirde fesih geçerli hâle gelir ve işveren yalnızca geçerli feshe bağlanan hukuki sonuçlardan sorumlu olur. Dolayısıyla işe iade süreci, işçinin de aktif katılımını gerektiren bir yargısal mekanizmadır.
2. Ücretin Hangi Tarihe Göre Belirleneceği Sorunu
İşe iade davalarında uygulamada en fazla tartışmaya konu olan husus, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin hangi tarihteki brüt ücret esas alınarak hesaplanacağıdır.
12.10.2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinde yapılan değişiklik sonrasında, bu konuda açık bir yasal düzenleme getirilmiştir. Değişiklik öncesi dönemde ise konu büyük ölçüde Yargıtay içtihatlarıyla şekillenmekteydi.
Özellikle 2018 sonrası dönemde, “fesih tarihindeki ücret mi yoksa dava (ya da arabuluculuk) tarihindeki ücret mi esas alınmalıdır?” sorusu, ciddi hak kaybı iddialarının merkezinde yer almıştır. Aşağıda, bu sorunun Yargıtay uygulamasındaki gelişimi ve mevcut durum ele alınacaktır.
3. 2018 Öncesi Yargıtay Yaklaşımı: “Çalışmaya Devam Ediyormuş Gibi” İlkesine Dayalı Koruma
7036 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce, 4857 sayılı Kanun’da ücretin hangi tarihe göre belirleneceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktaydı. Bu boşluk, Yargıtay kararlarıyla doldurulmuştur.
2018 öncesi yerleşik içtihada göre, geçersiz fesih hâlinde işçinin durumu, fesih hiç gerçekleşmemiş ve işçi çalışmaya devam ediyormuş gibi değerlendirilmekteydi. Bu yaklaşım, özellikle boşta geçen süre ücreti bakımından belirleyici olmuştur.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 28.12.2009 tarihli, 2009/34595 E., 2009/37899 K. sayılı kararında şu tespitlere yer verilmiştir:
“Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.”[1]
Bu karar doğrultusunda; boşta geçen süre ücreti hesaplanırken yalnızca çıplak ücret değil, fesih sonrasında yürürlüğe giren toplu iş sözleşmeleri, ücret artışları, ikramiye ve benzeri parasal haklar da dikkate alınmaktaydı. Böylece işçi, feshi izleyen dört aylık dönemde meydana gelen ekonomik gelişmelerden yararlanabiliyor; yargılamanın uzun sürmesi işçi aleyhine ekonomik bir sonuç doğurmuyordu.
Bu yaklaşım, iş güvencesi kurumunun koruyucu niteliği ile uyumlu bir görünüm arz etmekteydi.
4. 7036 Sayılı Kanun ile Getirilen “Dava Tarihindeki Ücret” Kuralı
7036 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine eklenen hükümle, ücretin belirlenmesine ilişkin tartışmalar sona erdirilmek istenmiştir. İlgili düzenleme uyarınca:
“Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.”
Bu açık hükümle birlikte, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti bakımından esas alınacak ücret, işçinin dava açtığı tarihteki brüt ücreti olarak belirlenmiştir.
Yargıtay da güncel içtihatlarında bu düzenlemeyi istikrarlı biçimde uygulamakta; özellikle arabuluculuk süreci sonrasında açılan işe iade davalarında, dava tarihindeki ücretin esas alınması gerektiğini vurgulamaktadır.
Bu düzenlemenin amacı; hesaplamada belirlilik sağlamak, kararların icra kabiliyetini artırmak ve önceki dönemde ortaya çıkan farklı uygulamaları ortadan kaldırmaktır.
5. Uygulamada Ortaya Çıkan Hak Kayıpları
Her ne kadar “dava tarihindeki ücret” ölçütü hesaplamada yöntemsel netlik sağlamış olsa da, uygulamada özellikle uzun süren yargılamalar ve yüksek enflasyon dönemlerinde ciddi sorunlara yol açabilmektedir.
İşe iade davaları, ilk derece, istinaf ve temyiz aşamaları dikkate alındığında çoğu zaman birkaç yılı bulan bir sürece yayılabilmektedir. Bu süre boyunca işçi düzenli gelirden mahrum kalmakta ve çoğu zaman daha düşük ücretli işlerde çalışmak zorunda kalmaktadır.
Buna rağmen, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti, dava tarihindeki ücret üzerinden sabitlenmekte; sonrasında gerçekleşen ücret artışları veya ekonomik gelişmeler hesaba katılmamaktadır. Özellikle yüksek enflasyon koşullarında bu durum, alacağın reel değerinde ciddi erimeye yol açmaktadır.
Sonuç itibarıyla, hukuka aykırı feshe maruz kalan işçi, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle ikinci bir ekonomik kayıpla karşı karşıya kalabilmektedir. Buna karşılık işveren açısından ücretin belirli bir tarihte sabitlenmesi, öngörülebilirlik ve mali risklerin sınırlandırılması anlamına gelmektedir.
Bu durum, 2018 öncesi dönemde benimsenen “işçi çalışmaya devam ediyormuş gibi korunur” anlayışından önemli bir sapma niteliğindedir. Önceki uygulamada ücret dinamik biçimde değerlendirilirken; mevcut sistemde ücret belirli bir tarihte dondurulmaktadır.
6. Değerlendirme ve Sonuç
Boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt tutar üzerinden hüküm altına alınmalı; yasal kesintiler infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Geçersiz feshi izleyen ve en çok dört ayla sınırlı boşta geçen süre bakımından, işçi çalışmaya devam etseydi hak kazanacağı para ile ölçülebilir tüm haklar hesaba katılmalıdır. Ancak niteliği gereği yalnızca fiili çalışmaya bağlı olarak doğan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ve ulusal bayram-genel tatil çalışmaları karşılığı ücretler ya da satışa bağlı primler, bu kapsamda değerlendirilemez.
Sonuç olarak; 7036 sayılı Kanun ile getirilen “dava tarihindeki ücret” ölçütü, hesaplamada açıklık ve uygulama birliği sağlamakla birlikte, özellikle uzun yargılama süreleri ve yüksek enflasyon dönemlerinde işçinin reel kayıplarını telafi etmekte yetersiz kalabilmektedir. Ücretin tek bir tarih itibarıyla sabitlenmesi, iş güvencesi kurumunun koruyucu amacını zayıflatabilecek sonuçlar doğurabilmektedir.
Bu nedenle öğretide, somut olayın özelliklerini ve işçi lehine yorum ilkesini gözeten, daha esnek ve hakkaniyete uygun yaklaşımların değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşler ileri sürülmektedir. İş güvencesi sisteminin sosyal devlet ilkesiyle uyumlu biçimde uygulanabilmesi için, normatif belirlilik ile etkin koruma arasındaki dengenin yeniden gözden geçirilmesi önem arz etmektedir.
[1] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 28.12.2009 tarihli, 2009/34595 E., 2009/37899 K. sayılı kararı.