Kural olarak, velayet, anne-babanın küçüklerin veya kısıtlıların bakımının ve korumasının sağlanabilmesi için onların malları ve şahısları üzerinde sahip oldukları haklar bütünüdür. Türk Medeni Kanunu’nun 336. maddesi uyarınca; evlilik birliği devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ana veya babadan birinin ölümü halinde ise velayet sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine verilen tarafa ait olur (m.336/3). Bu düzenleme Türk Hukukunda ortak velayetin mümkün olup olmadığı sorusunu sormayı zorunlu kılmaktadır. Öyle ki söz konusu maddede bu konuya ilişkin bir açıklık yoktur. Bu durum öğretide tartışmalara neden olmaktadır.

Bir görüş uyarınca m. 336/3 boşanma halinde ana veya babadan yalnızca birinin velayete sahip olmasına imkân vermektedir. Bu görüşe göre, Kanun ortak velayeti dışlar niteliktedir. Öğretideki diğer görüşe göre ise m.336/3 ortak velayete imkân veren bir düzenlemedir. Madde metnindeki taraf ibaresi ‘taraflar’ ibaresini de içerecek şekilde yorumlanmalıdır. Bu görüşe göre Kanun açıkça ortak velayeti yasaklamadığından çocuğun üstün menfaati gözetilmek kaydıyla ortak velayete hükmedilebilir.

Bu çerçevede, karşılaştırmalı hukukta ortak velayete nasıl yaklaşıldığını ortaya koymak, Türk hukukundaki tartışmaların ve olası kanun değişikliği halinde sorunun giderilmesi bakımından önem arz etmektedir.

Türk Medeni Kanunu’nun mehaz kanunu olan İsviçre Medeni Kanununda 2014 yılında yapılan değişiklikle mahkemenin boşanma davasında çocuğun menfaati gerektiriyorsa velâyeti ana-babadan birine verebileceği, ayrıca çocuğun, ergin olana kadar ana ve babasının ortak velâyeti altında olduğu hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla bu hükümlerle İsviçre hukukunda boşanma halinde ortak velâyet kural, tek başına velâyet ise sadece çocuğun menfaatinin gerektirdiği hallerde başvurulabilen istisnaî bir velâyet çeşidi olarak kabul edilmiştir. Ancak mahkeme, her somut olayda durumu inceleyerek velâyet modeline hükmedecektir. Diğer bir ifadeyle, ortak velâyet kuraldır ancak kendiliğinden gerçekleşmemektedir, buna mahkeme tarafından hükmedilmelidir. Kanuna göre mahkeme, boşanma halinde çocuğun velâyetini; çocuğun menfaatini, ana ve babanın ortak teklifini ve mümkünse çocuğun görüşünü dikkate alarak düzenlemelidir[1].

Alman Medeni Kanununda ise ortak velâyete sahip olan ve sürekli olarak ayrı yaşayan ebeveynden her biri, velâyetin tümüyle veya kısmen kendisine verilmesini aile mahkemesinden talep edebilir. Bu talebin kabul edilebilmesi için ya diğer ebeveynin bu durumu kabul etmesi ve şayet çocuk on dört yaşını doldurmuşsa onun bu duruma itiraz etmemesi ya da ortak velâyetin kaldırılarak talepte bulunanın tek başına velâyetine hükmedilmesinin çocuğun menfaati bakımından en uygun durum olması gerekir. Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, Alman hukukunda da boşanma halinde ortak velâyet kural, tek başına velâyet ise istisnai bir velâyet çeşididir. Ancak boşanmadan sonra ortak velayet kendiliğinden oluştuğundan mahkeme tarafından ayrıca ortak velâyete hükmedilmemektedir[2].

Görüldüğü üzere karşılaştırmalı hukukta çocuğun üstün menfaati gözetilerek ortak velayet açıkça düzenlenmektedir. Türk hukukunda da çocuğun üstün menfaati gözetilmek kaydıyla ortak velayete imkân veren bir yasal düzenlemenin yapılması elzemdir. Öyle ki ortak velayet artık yalnızca öğretideki bir tartışma olmayıp yargı kararlarına da konu olmaktadır. Nitekim, ortak velayet konusunda Türk hukukundaki ilk karar olan 27.05.2009 tarihli İzmir 4. Aile Mahkemesindeki anlaşmalı boşanma davasında ana ve babanın birlikte ortak velayet talep etmeleri üzerine mahkeme, çocuğun üstün menfaatine uygun olmasından bahisle ortak velayete hükmetmiştir[3].

Yargıtay uygulamasında ise ortak velayete ilişkin kararlar yabancılık unsuru taşıyan davalarda gündeme gelmiştir. Yargıtay önceki kararlarında velayetin kamu düzeninden olduğunu ifade etmiş ve velayete ilişkin uyuşmazlıklarda Türk hukukunun uygulanacağını belirtmiştir. Türk hukukunda ise ortak velayetin mümkün olmadığını belirten Yargıtay, ortak velayete ilişkin talebin reddine karar vermiştir. Ancak Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/15771 Esas ve 2017/1737 Karar sayılı kararında şu yönde hüküm kurmuştur:

‘‘(…) Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk…’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir. Yerel mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.

O halde mahkemece, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.’’

Yargıtay’ın yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda ortak velayetin kamu düzenine aykırı olmadığına hükmetmesiyle Bölge Adliye Mahkemeleri yabancılık unsuru taşımayan uyuşmazlıklardaki ortak velayet taleplerini kabul etmektedir[4]. Nitekim, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi, 10.05.2017 Tarihli, Esas No: 2017/121 ve Karar No: 2017/601 kararında:

“Ek 7 Nolu Protokolün 6684 Sayılı kanun ile yürürlüğe girmesiyle birlikte usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümler esas alınacağından (T.C Anayasa 90.maddesi) ortak velayeti engelleyen Türk Medeni Kanunu’nun hükümleri örtülü olarak ortadan kaldırılmıştır. Bu sebeplerle, çocuğun güvenine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir iddia ve delil bulunmaması da gözetilerek çocuğun üstün yararı gereğince ortak velayete hükmedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır…”.

            Söz konusu kararlarda da görüldüğü üzere, Türk hukuku bakımından ortak velayet meselesi doktrinsel bir tartışma olmaktan çıkmış ve yargı kararlarına konu olmaya başlamıştır. Bu çerçevede, Türk Medeni Kanunu’nun muğlak düzenlemesinin ortaya çıkardığı tartışmalara son vermek ve ortak velayet konusundaki yargı kararlarına istikrar kazandırmak amacıyla kanun koyucudan beklenen, çocuğun üstün menfaati gözetilmek kaydıyla ve hâkime geniş bir takdir yetkisi vermek suretiyle ortak velayetin ve tek başına velayetin seçimlik olarak açıkça Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmesidir.

[1] Ercoşkun Şenol, H. K. (2021). TÜRK HUKUKUNDA BOŞANMA HALİNDE ORTAK VELÂYETE HÜKMEDİLİP HÜKMEDİLEMEYECEĞİ SORUNU. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 12(2), 754-765. https://doi.org/10.21492/inuhfd.963579

[2] Ercoşkun Şenol, H. K. (2021). TÜRK HUKUKUNDA BOŞANMA HALİNDE ORTAK VELÂYETE HÜKMEDİLİP HÜKMEDİLEMEYECEĞİ SORUNU. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 12(2), 754-765. https://doi.org/10.21492/inuhfd.963579

[3] İzmir 4. Aile Mahkemesi, E: 2009/448, K: 2009/470.

[4] Ercoşkun Şenol, H. K. (2021). TÜRK HUKUKUNDA BOŞANMA HALİNDE ORTAK VELÂYETE HÜKMEDİLİP HÜKMEDİLEMEYECEĞİ SORUNU. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 12(2), 754-765. https://doi.org/10.21492/inuhfd.963579